Recebemos consulta acerca do pagamento da multa de 10% a mais do FGTS, no caso de rescisão contratual sem justo motivo, para a empresa optante pelo Simples

Recebemos consulta acerca do pagamento da multa de 10% a mais do FGTS, no caso de rescisão contratual sem justo motivo, para a empresa optante pelo Simples.

A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregados sem justa causa.

Nos termos da LC 110/2001, o empregador teria que pagar uma alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho do empregado.

A Lei Complementar nº 123/2006 – Lei do Simples Nacional – estabelece que as pequenas e médias empresas estão amparadas a recolher unificadamente os seguintes tributos, através de guia única: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP, ICMS e ISS.

O art. 13, § 3º, da LC nº 123/2006, estabelece que estão dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, conforme abaixo:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

• 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Ou seja, considerando os termos do art. 13, em tese, não seria possível exigir da micro empresa e da empresa de pequeno porte as demais contribuições instituídas pela União, salvo aquelas expressamente incluídas ou ressalvadas na lei.

Nesse sentido, inclusive, foi a recente decisão proferida pelo Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, nos autos da Ação Declaratória nº 5000643-79.2018.4.03.6123, onde restou concedida liminar a uma empresa optante pelo Simples Nacional, por considerar indevida a exigência do pagamento da multa de 10% do FGTS, trecho abaixo, inteiro teor anexo:

“Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal [LC 123/06], nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida”.

Importante destacar que a legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa ainda está em discussão no STF, que já reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa. Ainda, são poucas as decisões opostas à jurisprudência e precedentes do STJ e, segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a maioria das decisões são favoráveis à cobrança.

Portanto, considerando a existência de controvérsia acerca da legalidade da exigência pelos optantes do Simples Nacional, as empresas têm buscado se eximir da cobrança do adicional de 10% sobre o FGTS, pela via judicial.

Ante os esclarecimentos acima, o ideal seria manter o pagamento dos 10% sobre o FGTS nas demissões sem justo motivo, e pleitear a isenção deste pagamento pela via judicial, inclusive, a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos, caso haja, evitando, assim, prejuízos a empresa.