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FAQ

A Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista – excluiu a obrigatoriedade de homologação da rescisão do contrato de trabalho, perante a entidade sindical, conforme anteriormente previsto no parágrafo 1º do artigo 477 da CLT.

Assim, após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, independente do período de duração do vínculo, nenhuma rescisão contratual está sujeita a qualquer tipo de homologação como requisito de validade, com exceção feita às hipóteses em que a norma coletiva aplicável à categoria assim obrigue.

As rescisões posteriores a entrada em vigor da Lei, não precisam ser homologadas, porém o empregador tem o dever de comunicar à Caixa Econômica Federal a data/código da movimentação, sendo que este descumprimento inviabilizará o levantamento do FGTS pelo empregado, podendo gerar desdobramentos desfavoráveis ao empregador.

Importante frisar que para o empregado estável, que pedir demissão, é recomendada a assistência do sindicato, pois este deverá renunciar perante o sindicato sua estabilidade, em razão dos entendimentos jurisprudenciais.

Todavia, caso seja do interesse do empregado, este poderá buscar apoio do sindicato para que este valide a rescisão contratual, porém isto não obriga a empresa a homologar a rescisão.

A cláusula 83 da convenção coletiva estabelece as hipóteses em que a rescisão contratual poderá ser encaminhada ao sindicato profissional, que prestará a devida assistência e orientação.

Nos termos da cláusula, verifica-se que não há obrigatoriedade para que a homologação seja realizada perante o sindicato profissional, contudo, caso seja enviada solicitação pelo sindicato, recomendamos que a empresa envie o termo da rescisão à entidade, para a devida assistência e orientação.

Recebemos consulta acerca da possibilidade de alteração contratual dos empregados horistas para mensalistas, bem como a diminuição da carga horária.

A priori, insta consignar que tanto o empregado horista como o mensalista são regidos pela CLT, respeitado o mesmo piso salarial praticado para o setor em geral. A diferença entre o horista e o mensalista será a forma de remuneração, no entanto, as regras serão iguais, tanto quanto à anotação em CTPS como em relação aos demais direitos.

O empregado horista possui jornada de trabalho fixada em contrato, portanto, não pode ser requisitado conforme a vontade do empregador. A sua jornada é composta pelas horas efetivamente trabalhadas e o descanso semanal remunerado.

O empregado mensalista recebe salário mensal fixo, já incluindo o repouso semanal remunerado, independentemente do número de dias trabalhados no mês.

No tocante a possibilidade de alteração do contrato do horista para mensalista, a empresa deve observar o quanto disposto no artigo 468 da CLT, o qual estabelece que as alterações contratuais só poderão ser realizadas por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que não resultem prejuízos direto ou indireto ao empregado, sob pena de nulidade:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Ou seja, as alterações contratuais só serão válidas se efetuada por mútuo consentimento e desde que não ocorram, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado, presente ou no futuro.

Portanto, considerando os esclarecimentos acima, é possível a realização da alteração do contrato de trabalho, na forma pretendida pela empresa, desde que tenha o consentimento do empregado (expresso e por escrito) e não ocorra a redução no ganho mensal, bem como qualquer outro tipo de prejuízo decorrente da mudança.

No tocante a redução da carga horária, tal alteração é possível, desde que comprovada a conjuntura econômica da empresa e as condições que recomendem, transitoriamente, tal medida. Neste caso, para realização da alteração, a empresa deverá realizar um acordo prévio com o sindicato da categoria, que deverá ter prazo determinado, não excedente de 3 meses, prorrogável nas mesmas condições, se ainda necessário.

Por fim, a empresa deverá observar que a redução do salarial mensal dos empregados, não poderá ser superior a 25% do salário contratual, devendo, ainda, ser respeitado o salário mínimo regional, conforme previsão do artigo 503 da CLT:

Art. 503 – É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário mínimo da região.

Parágrafo único – Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.

Recebemos consulta acerca do procedimento a ser adotado pela empresa nas ausência do empregado que acompanha o filho em todas as consultas.

Os artigos 473 e 131, ambos da CLT, estabelecem os motivos pelos quais o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário.

Além das faltas justificadas previstas em Lei, existem as previstas em convenções coletivas ou a critério da empresa, formalizadas em regimento interno.

Neste caso, a cláusula 55ª da convenção coletiva estabelece critérios para as ausências justificadas, onde o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do seu salário, DSR, férias e 13º salário, em determinados casos:

Verifica-se que dentre as ausências justificadas do empregado, estabelecidas na cláusula convencional, não há previsão para abono de horas ou faltas para acompanhar filho e/ou dependente ao médico.

Portanto, considerando que para fins de abono de horas ou até mesmo ausência do empregado que acompanha o filho nas consultas, a empresa deve observar os critérios estabelecidos na legislação e na convenção coletiva, conclui-se que no caso apresentado, trata-se de ausência ou atrasos não justificados.

De todo modo, fica a critério da empresa a realização ou não do desconto, tendo em vista que, em determinados casos, poderá ser considerado o fator urgência, como ausência justificável.

Recebemos consulta acerca do aviso prévio trabalhado, após reforma trabalhista.

A priori, cumpre informar que a Lei A Lei 13.467/17 – Reforma Trabalhista – não alterou o instituto do aviso prévio.

Portanto, ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá este optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão.

A redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos deverá ser observada independentemente do tempo de duração do aviso prévio, ou seja, no caso de aviso prévio trabalhado, o trabalhador poderá optar pela redução em 2 horas da jornada de trabalho ou se preferir, poderá ausentar-se do trabalho por 7 dias corridos.

A Reforma Trabalhista acrescentou uma nova modalidade de rescisão contratual, qual seja, a rescisão por mútuo acordo entre empregado e empregador, prevista no artigo 484-A da CLT:

Art. 484-A. O contrato de trabalho poderá ser extinto por acordo entre empregado e empregador, caso em que serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Nos termos do artigo supra, na hipótese de rescisão contratual por mútuo acordo, o empregado terá direito às seguintes verbas:

 

I- Metade do aviso prévio, se indenizado;

II- Metade da multa rescisória sobre o saldo do FGTS;

III- Todas as demais verbas trabalhistas (saldo de salários, férias vencidas e proporcionais indenizadas, 13º salário etc.) na integralidade;

IV- Saque de 80% do saldo do FGTS.

A Lei é omissa acerca do aviso prévio trabalhado e, por se tratar de alteração recente, ainda não há entendimento jurisprudencial específico a respeito do tema. Contudo, há entendimento doutrinário no sentido de que o aviso prévio trabalhado deve ser cumprido na integralidade, nos termos do artigo 487 da CLT.

A mesma corrente doutrinária entende que, nessa modalidade de rescisão, não deverá ser considerada a redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos durante o aviso prévio, prevista no artigo 488 da CLT. Isso porque, nos termos do referido artigo, a redução da jornada durante o período do aviso aplica-se apenas se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, ou seja, na hipótese de dispensa sem justa causa, pelo empregador.

Assim, no caso de aviso prévio trabalhado, na rescisão por mútuo acordo, o empregado deverá trabalhar por 30 dias, sem a redução de jornada prevista no artigo 488, fazendo jus à integralidade de sua remuneração pelo serviço prestado.

Recebemos consulta acerca do procedimento adotado para o banco de horas.

A nova legislação trabalhista acrescentou os parágrafos 5º e 6º ao artigo 59 da CLT, que autorizam a implantação do banco de horas por acordo individual, sem a participação do sindicato. Ou seja, o banco de horas poderá ser negociado por acordo individual entre empregador e empregado, sem a intermediação do sindicato representante do profissional para fazer essa negociação coletiva:

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo

coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

  • 5º O banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis

meses. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

  • 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (Incluído pela Lei nº 13.467,

de 2017) (Vigência)

Ou seja, a nova legislação manteve a possibilidade do banco de horas ser pactuado através de acordo ou convenção coletiva de trabalho, porém, acrescentou a possibilidade de ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de 06 (seis) meses.

Além disso, a nova legislação passou a estabelecer que se a compensação for realizada no mesmo mês, o acordo poderá ser individual, tácito ou escrito.

No presente caso, verifica-se que não há previsão acerca da implementação do banco de horas em acordo ou convenção coletiva, portanto, a empresa poderá adotar os critérios trazidos pela nova legislação, previstos no artigo 59 da CLT.

Deste modo, respondendo ao questionamento da empresa, existe sim a possibilidade de implementação do banco de horas, desde que observados os critérios previstos na norma legal (CLT), conforme abaixo:

  1. Negociação por meio de acordo individual entre empregador e empregado, sem a intermediação do sindicato representante do profissional para fazer essa negociação coletiva, desde que a compensação ocorra no período máximo de 6 meses;
  2. Acordo individual, tácito ou escrito, para o caso de compensação realizada no mesmo mês.

Especificamente sobre o início do processo de negociação, não há necessidade de maiores formalidades, bastando as tratativas e assinatura do acordo para formalização do banco de horas.

52) Complementação do auxílio previdenciário: Como o empregado ficou afastado por um pouco mais de 06 anos, a empresa terá que pagar o complemento se assim o tiver até o limite de 120 dias, certo?

A cláusula 52 da convenção coletiva estabelece garantia de complementação de salário em valor equivalente à diferença entre o efetivamente percebido pela Previdência e o salário nominal, ao empregado em gozo de auxílio previdenciário ou acidentário.

Nos termos da cláusula, a empresa deverá complementar mensalmente o salário do empregado em gozo de auxílio previdenciário ou acidentário, entre o 16º e 120º dia de afastamento, mediante apresentação e comprovação dos valores recebidos da Previdência Social enquanto afastado.

Portanto, a empresa deverá verificar se o empregado esteve afastado por tempo igual ou superior a 120 dias, visto que nesse caso, a complementação do benefício concedido será mensal, contudo, é facultado ao empregado fazer essa solicitação até 30 dias, contados a partir da alta médica ou retorno ao trabalho, prevalecendo o que primeiro ocorrer.

Caso o benefício seja concedido por tempo inferior a 120 dias, sem prejuízo da solicitação da complementação mensal, poderá o empregado exercer esse direito, até 30 dias, contados a partir da alta médica, ou retorno ao  trabalho, prevalecendo o que primeiro ocorrer.

Cumpre esclarecer que a solicitação de complementação em até 30 dias da alta médica ou retorno ao trabalho, é uma faculdade do empregado, todavia, isso não exime a empresa do pagamento da complementação, que deverá ocorrer no vencimento da folha de salário do mês subsequente.

Assim, nos termos da convenção coletiva, cabe a empresa proceder à complementação dos salários do empregado afastado por doença, observando limite estabelecido (120 dias), os valores pagos pela Previdência Social e o limite máximo estabelecido.

Recebemos consulta acerca da demissão por justa causa aplicada ao empregado que deixou de comparecer ao trabalho, em determinados dias, sem justificativas.

Nos termos do artigo 482 da CLT, são causas de rescisão do contrato por justa causa, pelo empregador, a desídia do empregado, o abandono de emprego, dentre outras:

Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

  1. e) desídia no desempenho das respectivas funções;
  2. i) abandono de emprego;

A desídia é a falta de comprometimento do empregado, sendo nela enquadrada as faltas injustificadas, caracterizando, assim, a irresponsabilidade do empregado para com o trabalho.

O abandono de emprego necessita ser ampla e cabalmente comprovado pelo empregador, fazendo-se necessário a demonstração de que houve o correto preenchimento dos requisitos objetivo e subjetivo.

Em regra, para a configuração do abandono de emprego é necessário, além do elemento objetivo (ausência injustificada por 30 dias), que seja cabalmente demonstrado também o elemento subjetivo, ou seja, a intenção do empregado de não continuar prestando serviços, o que pode ser comprovado através de comunicados encaminhados ao empregado (telegramas, e-mails mensagens instantâneas), solicitando seu comparecimento.

No presente caso, verifica-se que o empregado não deixou de comparecer ao trabalho por 30 dias sem justificativa, contudo, as ausências espaçadas e em menor quantidade, não foram justificadas, sendo advertido pela empresa pela prática do ato.

Em razão da desídia do empregado, verifica-se que a empresa: a) advertiu; b) puniu com suspensão; c) realizou descontos nos holerites; todavia, o empregado entendeu por bem manter o mau comportamento, o que ensejou a sua demissão por justo motivo pelo empregador.

A rescisão sem justo motivo, em tese, traria menos risco à empresa, tendo em vista que caberá ao Tribunal, caso questionado judicialmente, interpretar se as faltas praticadas são suficientes para caracterizar a desídia e a demissão por justa causa, a despeito de haver previsão legal para tal.

Em caso de eventual reclamação trabalhista, com alegação, pelo empregado, de ausência de conduta que pudesse ensejar a justa causa aplicada, há possibilidade de ser reconhecida a nulidade do ato, sendo determinada a reversão da dispensa por justa causa para dispensa sem justa causa, com a consequente condenação da empresa ao pagamento das verbas rescisórias, com possível indenização por danos morais.

Por fim, feitos os esclarecimentos acima,considerando que a demissão por justo motivo já foi efetivada pela empresa, em razão da comprovação de desídia pelo empregado, não há razão para a reintegração ou alteração da rescisão do empregado, na forma pretendida pelo Sindicato, pois, caso o empregado assim entenda, deverá buscar os direitos que entende fazer jus, mediante o ajuizamento de reclamação trabalhista perante a Justiça do Trabalho.

Por oportuno, esclarecemos, ainda, que a Empresa não tem qualquer dever em dispensar empregados para manifestações, sendo que optando o empregado em faltar em razão do chamamento do Sindicato, estas faltas poderão ser consideradas faltas injustificadas.

Recebemos consulta acerca do desconto do DSR, estabelecido na cláusula 9ª da Convenção Coletiva.

A priori, todo empregado que cumpre sua jornada integral, sem atrasos ou faltas injustificadas, têm direito a pelo menos um dia de descanso toda semana e deve receber pelo dia não trabalhado.

O direito ao descanso semanal remunerado é assegurado pela Constituição Federal e está previsto no inciso XV, artigo 7º, sendo recomendada sua concessão preferencialmente aos domingos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

O artigo 67 da CLT também estabelece ao empregado um descanso semanal remunerado de 24 horas, ou seja, é garantido ao trabalhador um dia inteiro de descanso:

Art. 67 – Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

O artigo 6º, da Lei 605/49, prevê a ausência do pagamento da remuneração ao empregado que, sem justo motivo, não cumprir com sua jornada normal de trabalho durante toda a semana anterior:

Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

Portanto, para fazer jus ao recebimento do DSR, o empregado deve cumprir com sua jornada integral, sem faltas, atrasos ou saídas durante o dia de trabalho, salvo para os casos de faltas justificadas.

Deste modo, nos termos da cláusula 9ª da CCT, para fins de desconto do DSR da remuneração do empregado, a empresa não poderá considerar os atrasos inferiores a 30 minutos.

  1. Auxílio Funeral:

A cláusula 59 da convenção coletiva estabelece que, no caso de falecimento do empregado, a empresa deverá realizar a título de auxílio funeral o pagamento de 1 salário nominal em caso de morte natural ou 2 salários nominais em caso de morte por acidente de trabalho.

Ainda nos termos da cláusula, estão excluídas do cumprimento dessa obrigação, as empresas que forneçam seguro de vida aos empregados e cujo valor da indenização por morte seja igual ou superior aos valores estipulados na CCT:

Deste modo, caso a empresa mantenha seguro de vida aos empregados, sendo a indenização por morte em valor igual ou superior aos valores estabelecidos na norma convencional, a empresa deverá informar a entidade sindical que está desobrigada do cumprimento da cláusula 59ª, por preencher os requisitos estabelecidos no item b.

  1. Contratação de empregado com 16 anos:

De acordo com o artigo7º, XXXIII da Constituição Federal, é proibido qualquer trabalho a menores de 16 anos de idade, salvo na condição de aprendiz, a partir dos quatorze anos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Portanto, contando o empregado com 16 anos de idade ou mais, poderá ser admitido, aplicando-se, nesse caso, todos os direitos e obrigações de um empregado maior de 18 anos de idade.

A empresa que contratar menores de idade (16 a 18 anos) deverá fazê-lo na condição de empregado, assegurando-lhes todos os direitos trabalhistas e previdenciários, observando todos os encargos decorrentes da relação empregatícia.

Cumpre informar que ao menor não será permitido o trabalho em condições perigosas ou insalubres, bem como em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade, conforme determinação do artigo 405 da CLT.

Cumpre informar ainda, que é proibido o trabalho do empregado menor no horário noturno, compreendido entre as 22:00 às 05:00 horas.

Deste modo, para a contração do empregado com 16 anos de idade, recomendamos que a empresa verifique se a função traz algum tipo de risco ao menor, evitando, assim, quaisquer prejuízos com a sua contratação.

Recebemos consulta acerca das dúvidas com relação ao trabalho noturno.

A legislação trabalhista vigente estabelece que a duração normal do trabalho é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais, podendo ser acrescida de horas extras não excedente de 02 (duas) horas diárias, mediante acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo do trabalho, nos termos do artigo 59, da CLT:

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)

Todavia, há casos específicos em que é possível exceder este limite, o que poderá ocorrer em situações extremamente imprescindíveis e que precisam ser bem acompanhadas e justificadas pelo empregador.

Cumpre informar que o limite de 02 (duas) horas extras por dia se aplica a qualquer tipo de carga horária, portanto, a mesma regra deve ser observada no trabalho noturno, cuja jornada se inicia às 22:00 horas com término às 05:00 horas do outro dia.

Deste modo, a jornada mencionada pela empresa no questionamento abaixo, qual seja, das 22:00 as 06:00, com 01 hora de intervalo para alimentação e descanso, está dentro dos parâmetros estabelecidos por lei.

No presente caso, a empresa deverá observar o quanto estabelecido nas cláusulas 06 e 07 da Convenção Coletiva, para fins de pagamento das horas extraordinárias e do adicional noturno.

Por fim, no tocante aos dias de descanso, a legislação estabelece um descanso semanal remunerado, de 24 horas consecutivas ao empregado, ou seja, um dia inteiro de descanso, preferencialmente aos domingos. Esse direito é assegurado pela Constituição Federal, inciso XV, do artigo 7º, bem como pela legislação trabalhista, no artigo 67 da CLT:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Art. 67 – Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. 

Recebemos consulta acerca das dúvidas sobre o aviso prévio trabalhado.

A priori cumpre informar que ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão.

Todavia, no caso de pedido de demissão, a proporcionalidade do aviso prévio não pode ser aplicada em prol do empregador, por ser um direito estendido exclusivamente ao empregado. Nesse caso (pedido de demissão), o aviso prévio não poderá ser superior a 30 dias, não importando o tempo de serviço na empresa.

A Lei 12.506/2011 estabelece que os trabalhadores demitidos sem justa causa têm direito ao aviso prévio proporcional, que garante além dos 30 dias de aviso, um acréscimo de 3 dias por cada ano completo trabalhado na empresa, limitado a 90 dias:

Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Cumpre informar que a redução de 2 horas diárias ou 7 dias corridos deverá ser observada independente do tempo de duração do aviso prévio, ou seja, no caso de aviso prévio trabalhado, o trabalhador poderá optar pela redução em 2 horas da jornada de trabalho ou se preferir, poderá ausentar-se do trabalho por 7 dias corridos, independente do tempo de duração do aviso.

Por fim, deverá constar no termo de aviso a data correta, levando em consideração todos os dias do aviso-prévio, seja ele trabalhado ou indenizado. Nesse caso, 45 dias.

Recebemos consulta acerca da garantia ao empregado em vias de aposentadoria, prevista na cláusula 45 da convenção coletiva.

A estabilidade pré-aposentadoria é um benefício garantido em acordo e/ou convenção coletiva de trabalho, a fim de garantir ao empregado em vias de aposentadoria, a obtenção do benefício previdenciário, impedindo sua dispensa nesse período.

Portanto, via de regra, o empregado em período de estabilidade pré-aposentadoria não poderá ser desligado sem justa causa, sob pena de a rescisão ser considerada nula.

A cláusula 45ª da convenção coletiva da categoria, estabelece essa garantia aos empregados em vias de aposentadoria, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos nos itens “a” e “b” da cláusula:

Nos termos estabelecidos em convenção coletiva, o contrato de trabalho do empregado em vias de aposentadoria, somente poderá ser rescindido por mútuo acordo ou pedido de demissão, com a devida assistência do sindicato, salvo no caso de demissão por justa causa.

Cumpre frisar que a estabilidade pré-aposentadoria visa a garantia no emprego, ao funcionário em vias de se aposentar, a fim de que este, alcance o tempo necessário para a concessão do benefício da aposentadoria.

A cláusula em comento menciona garantia no emprego ou salário durante o período que faltar para aposentadoria do empregado, nada mencionando acerca de indenização correspondente ao período faltante para aposentadoria, como por exemplo, é o caso do item e da cláusula 46, que ao estabelecer outra garantia é taxativo e expresso acerca de indenização correspondente ao período faltante.

É sabido que salário está diretamente ligado ao vínculo empregatício, portanto, a garantia de salário seria o mesmo que a manutenção do contrato. Ou seja, da leitura do item b da cláusula 45, caso a opção da empresa seja pelo pagamento de salário, em tese, seria necessário a manutenção do empregado em folha, a fim de possibilitar o recebimento de salários e seus consectários, por exemplo: contribuições previdenciárias. Até porque, em última análise, se a intenção da cláusula é garantir a possibilidade de vir o empregado a se aposentar, somente com os recolhimentos previdenciários esse objetivo virá a se concretizar.

Portanto, a empresa deve ter muita cautela ao optar por uma das duas possibilidades previstas na cláusula, pois, embora existam duas possibilidades, quais sejam: a) assegurar o emprego durante o período faltante; b) pagamento de salários durante o período faltante, o empregado poderá não concordar com a indenização correspondente, pleiteando a reversão de sua demissão via judicial.

Neste caso, ponderamos que a primeira opção (assegurar o emprego), seja a mais conservadora, pois, isenta a empresa de qualquer risco. Isso porque, conforme informado, a cláusula convencional não estabelece expressamente o pagamento de indenização correspondente ao período faltante e, caso questionada judicialmente, pelo empregado, poderá acarretar, em tese, sua reintegração e até mesmo o pagamento de reparação por danos morais, além de multa por descumprimento de cláusula convencional.

O membro eleito na CIPA possui estabilidade no emprego e só poderá ser demitido por justa causa, em razão de falta grave devidamente comprovada, nos termos do artigo 165 da CLT.

A estabilidade provisória é garantida desde o momento da candidatura do empregado, até 1 (um) ano após o final de seu mandato, nos termos do artigo 10, II, a do ADCT da Constituição Federal. Em caso de reeleição a estabilidade é renovada, contando do zero desde o momento da recandidatura e sendo válida até 1 (um) ano após o fim do segundo mandato. Se o empregado se candidatar, mas não for eleito, não terá a garantia da estabilidade.

Caso o empregado não puder ou não desejar mais permanecer na CIPA, poderá firmar uma carta de renúncia, expondo as razões e os motivos pelos quais deseja renunciar. Neste caso, a presença do representante do sindicato é de suma importância quando da assinatura da carta, a fim de garantir e comprovar que o empregado está firmando o documento por livre e espontânea vontade. Tal medida é adotada a fim de que possa trazer segurança jurídica tanto ao empregado quanto ao empregador, demonstrando que o ato de renúncia está partindo única e exclusivamente do empregado, por sua própria vontade e sem nenhum tipo de coação do empregador.

Por fim, caso a empresa opte pelo desligamento e o pagamento referente ao período estável do empregado, o risco se estabelecerá em eventual reintegração pleiteada judicialmente, caso o empregado alegue que pretendia se reeleger como membro da CIPA.

Recebemos consulta acerca da estabilidade do empregado aposentado por invalidez, que retornou ao trabalho, bem como os dias de aviso prévio que terá direito.

A aposentadoria por invalidez é um benefício previdenciário por incapacidade, concedido ao segurado que, em razão de alguma moléstia ou incapacidade, não pode mais exercer suas atividades laborais. Em tese, esse benefício é devido pelo INSS apenas enquanto perdurar a incapacidade total e permanente do segurado.

Necessário observar que o benefício da aposentadoria por invalidez, não encerra o vínculo empregatício e o contrato de trabalho, apenas gera a suspensão do contrato, até que o segurado obtenha alta do INSS, se o caso.

Em caso de alta pelo INSS, o segurado terá sua aposentadoria cessada, oportunidade em que deverá retornar ao trabalho, cabendo ao empregador reintegrá-lo em função compatível com a sua limitação.

No presente caso, considerando a ausência de informação em contrário, não se trata de doença laboral, portanto, não há que se falar em estabilidade prevista em Lei.

Todavia, a cláusula 57 da convenção coletiva estabelece garantia ao emprego, limitada a 60 dias, a partir da alta do empregado afastado por enfermidade, além do aviso prévio previsto em norma legal ou convencional:

Portanto, a empresa deverá observar o quanto estabelecido na cláusula convencional, a qual permite a rescisão do contrato de trabalho do empregado após os 60 dias de garantia, salvo nos casos de falta grave ou mútuo acordo com a assistência do sindicato da categoria.

No tocante ao aviso prévio, os períodos de suspensão do contrato de trabalho, em regra, não são computados como tempo de serviço, salvo se houver estipulação expressa em lei, por exemplo: acidente de trabalho, cujo período de afastamento deverá compor o cálculo para fins do aviso prévio proporcional.

Todavia, os instrumentos coletivos da categoria (acordo e/ou convenção coletiva), podem trazer outras condições específicas para a classe profissional.

A cláusula 65 da convenção coletiva estabelece os critérios que deverão ser observados nos casos de rescisão do contrato de trabalho sem justa motivo, pelo empregador.

No caso apresentado, a empresa deverá seguir os critérios estabelecidos pela Lei 12.506/2011, a qual estabelece que serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado e não pelos anos do contrato de trabalho:

Parágrafo único do art. 1º

“Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”

Deste modo, para fins de cálculo do aviso prévio proporcional, devem ser considerados apenas os anos que o empregado tenha efetivamente prestado serviços à empresa, excluindo assim, o período de suspensão do contrato de trabalho.

Recebemos consulta acerca da estabilidade do empregado aposentado, que sofre acidente de trabalho na empresa.

A priori, a Cláusula 27 da Convenção Coletiva estabelece apenas que o empregado vítima de acidente de trabalho, contemplado com a garantia de emprego, não poderá servir de paradigma para reivindicações salarias, quando tiver adquirido direito a aposentadoria, de acordo com a Legislação vigente.

De acordo com entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), o empregado aposentado, em pleno gozo de suas atividades, que sofre acidente de trabalho, tem direito à estabilidade provisória, prevista na Lei 8.213/91.

Para a concessão da estabilidade provisória prevista na referida Lei, qual seja, garantia mínima de 12 meses de emprego, é necessário que o empregado fique afastado do serviço por prazo superior a 15 (quinze) dias e receba auxílio-doença acidentário.

Todavia, o empregado que já recebe o benefício da aposentadoria, não terá direito ao benefício de auxílio-doença, tendo em vista que há vedação legal expressa para cumulação dos dois benefícios. Contudo, necessário destacar que o empregado que permanece afastado por mais de 15 (quinze) dias, não perde o direito à estabilidade provisória, uma vez que a garantia de emprego mínima de 01 (um) ano, tem por objetivo proporcionar a readaptação do trabalhador às funções desempenhadas antes do acidente ou em outra função compatível com seu estado de saúde.

Deste modo, ante as considerações supra e, considerando a ausência de disposição em contrário em Norma Coletiva, conclui-se que o empregado mencionado pela empresa, fará jus à estabilidade provisória, prevista na Lei 8.213/91.

Recebemos consulta acerca da estabilidade para membros da CIPA, bem como a possibilidade de a estabilidade ser indenizada em rescisão.

A priori, cumpre informar que o membro eleito na CIPA possui estabilidade no emprego e só poderá ser demitido por justa causa, em razão de falta grave devidamente comprovada, nos termos do artigo 165 da CLT.

A estabilidade provisória é garantida desde o momento da candidatura do empregado, até 1 (um) ano após o final de seu mandato, nos termos do artigo 10, II, a do ADCT da Constituição Federal. Em caso de reeleição a estabilidade é renovada, contando do zero desde o momento da recandidatura e sendo válida até 1 (um) ano após o fim do segundo mandato. Se o empregado se candidatar, mas não for eleito, não terá a garantia da estabilidade.

Caso o empregado não puder ou não desejar mais permanecer na CIPA, poderá firmar uma carta de renúncia, expondo as razões e motivos pelos quais deseja renunciar. A presença do representante do sindicato é de suma importância quando da assinatura da carta, a fim de garantir e comprovar que o funcionário está firmando o documento por livre e espontânea vontade.

A medida é adotada a fim de que possa trazer segurança jurídica tanto ao empregado quanto ao empregador, demonstrando que o ato de renúncia está partindo única e exclusivamente do empregado, por sua própria vontade e sem nenhum tipo de coação do empregador.

De todo modo, caso a empresa opte pelo desligamento e o pagamento referente ao período estável, o risco se estabelecerá em eventual reintegração pleiteada judicialmente, caso o empregado alegue que pretendia se reeleger como membro da CIPA.

Recebemos consulta acerca da possibilidade de o funcionário que exerce função diversa, assinar como responsável pelo estagiário que cursa engenharia.

A priori, cumpre frisar que o estágio é regulamentado pela Lei 11.788/2008 (Lei do Estágio), que prevê algumas obrigações que o estagiário, a instituição de ensino e a empresa devem seguir:

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

 

Nos termos do artigo 9º, III, da Lei 11.788/2008, deverá a parte concedente (STM) indicar funcionário, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estágio, a fim de orientar e supervisionar o estagiário:

Art. 9º  As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

Deste modo, considerando os termos do inciso III, do artigo supra, entendemos que não há impedimento para que o Representante de Vendas (Rafael), com formação no curso de Engenharia, seja indicado para orientar e supervisionar o estagiário (Enrico), tendo em vista que o Representante possui formação profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário.

Por fim, cumpre ressaltar que, se o estagiário exercer atividades que não estejam relacionadas ao curso, poderá ter o contrato de estágio descaracterizado.

Essa cláusula também é aplicado para ele? A empresa pode demiti-lo desde que pague 60 dias de salário?

A cláusula 57 da convenção coletiva estabelece garantia ao emprego, limitada a 60 dias, a partir da alta do empregado afastado por enfermidade, além do aviso prévio previsto em norma legal ou convencional.

Verifica-se que a cláusula menciona garantia no emprego ou salário, a partir da alta do empregado, nada mencionando acerca de indenização correspondente aos 60 dias de garantia, como é por exemplo, o caso do item e da cláusula 46, que ao estabelecer determinada garantia aos empregados, é taxativo e expresso acerca de possibilidade de pagamento de indenização correspondente.

É sabido que salário está diretamente ligado ao vínculo empregatício, portanto, a garantia de salário seria o mesmo que a manutenção do contrato. Ou seja, da leitura do item a da cláusula 57, caso a opção da empresa seja pelo pagamento de salário correspondente aos 60 dias, em tese, seria necessário a manutenção do empregado em folha, a fim de possibilitar o recebimento de salários e seus consectários, por exemplo: contribuições previdenciárias; recolhimentos fundiários.

Portanto, recomendamos que a empresa tenha muita cautela ao optar por uma das duas possibilidades previstas na cláusula, pois, embora existam duas, quais sejam: a) garantia de emprego b) ou garantia de salário; o empregado poderá não concordar com a indenização correspondente, pleiteando a reversão de sua demissão via judicial.

Neste caso, a primeira opção (garantia de emprego) seria a mais conservadora, pois, isentaria a empresa de qualquer risco. Isso porque, conforme informado acima, a cláusula convencional não estabelece expressamente o pagamento de indenização correspondente aos 60 dias da garantia e, caso questionada judicialmente, pelo empregado, poderá acarretar, em tese, sua reintegração e até mesmo o pagamento de reparação por danos morais, além de multa por descumprimento de cláusula convencional.

Por fim, caso não reste alternativa a não ser a demissão do empregado, recomendamos a realização do pagamento correspondente aos 60 dias de garantia.

Recebemos consulta acerca da licença paternidade prevista em convenção coletiva.

Os artigos 473 e 131, ambos da CLT, estabelecem os motivos pelos quais o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário.

Além das faltas justificadas previstas em Lei, existem as previstas em convenções coletivas ou a critério da empresa, formalizadas em regimento interno.

A cláusula 55 da convenção coletiva estabelece os critérios para as ausências justificadas, onde o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo do seu salário, DSR, férias e 13º salário, em determinados casos:

Dentre as ausências justificadas do empregado, estabelecidas na norma convencional, a letra b estabelece que a licença paternidade será de 5 dias corridos, contados do dia seguinte ao nascimento, sem prejuízo da dispensa ao trabalho no dia do parto.

Portanto, nos termos da cláusula 55, letra b, além do direito de dispensa ao trabalho no dia do parto, resta garantido ao empregado a licença paternidade de 5 dias corridos, sem prejuízo do salário.

Recebemos consulta complementar acerca da necessidade de pagamento de horas extras ao empregado que realizará viagem de trabalho ao exterior, cujo voo se dará em um domingo.

No presente caso, conforme informado anteriormente pela empresa, a contratação do empregado se deu de forma diferenciada, para o exercício de atividades externas, ou seja, incompatíveis com a fixação de jornada.

Deste modo, considerando que o empregado encontra-se enquadrado na exceção do inciso I, artigo 62, da CLT, em caso de eventual discussão posterior a respeito, a empresa terá argumentos para defender a não realização do pagamento das horas extras pela viagem no domingo, tendo em vista que esse tempo pode ser considerado como horas de percurso e não horas de efetivo trabalho. Isso porque existem entendimentos jurisprudenciais nos dois sentidos, alguns reconhecendo, e outros negando o direito a horas extras (este último tem prevalecido, nesses casos).

De resto, a atual redação do art. 58, § 2º, da CLT, posterior à Reforma Trabalhista, também pode servir como argumento de defesa da empresa, pois é possível argumentar que essa viagem estaria compreendida na previsão legal abaixo reproduzida:

 

“§ 2º  O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador”.

No presente caso, verifica-se que foi requerido pelo sindicato dos empregados a realização de Mediação Coletiva de Trabalho junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, para tratar das seguintes questões: PLR; cesta básica; convênio médico; vale refeição.

O requerimento formulado pelo sindicato se deu em razão de alegado descumprimento da Legislação Trabalhista pela empresa XXXX, tendo em vista as reivindicações formuladas pelos próprios empregados.

Deste modo, muito embora a empresa afirme conceder todos os benefícios que estarão em pauta, o comparecimento do seu representante legal na Mediação Coletiva é imprescindível, a fim de que tenha conhecimento dos fatos que ensejaram a Mediação, evitando assim, possíveis autuações inesperadas.

Por fim, caso a empresa conte com relações trabalhistas, sugerimos que o responsável pelas negociações coletivas também compareça na Mediação.

Recebemos consulta acerca da obrigatoriedade de homologação da rescisão contratual perante a entidade sindical.

A Lei nº 13.467/2017 – Reforma Trabalhista – excluiu a obrigatoriedade de homologação da rescisão do contrato de trabalho, perante a entidade sindical, conforme anteriormente previsto no parágrafo 1º do artigo 477 da CLT.

Assim, após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, independente do período de duração do vínculo, nenhuma rescisão contratual está sujeita a qualquer tipo de homologação como requisito de validade, com exceção feita às hipóteses em que a norma coletiva aplicável à categoria assim obrigue.

As rescisões posteriores a entrada em vigor da Lei, não precisam ser homologadas, porém o empregador tem o dever de comunicar à Caixa Econômica Federal a data/código da movimentação, sendo que este descumprimento inviabilizará o levantamento do FGTS pelo empregado, podendo gerar desdobramentos desfavoráveis ao empregador.

Importante pontuar que para o empregado estável, que pedir demissão, é recomendada a assistência do sindicato, pois este deverá renunciar perante o sindicato sua estabilidade, em razão dos entendimentos jurisprudenciais.

Cumpre destacar que, caso seja do interesse do empregado, este poderá buscar apoio do sindicato para que este valide a rescisão contratual, porém isto não obriga a empresa a homologar a rescisão.

No presente caso, a Cláusula 83ª da Convenção Coletiva prevê que, mediante solicitação dos empregados, das empresas, dos sindicatos profissionais ou Federação dos Trabalhadores, os termos de rescisões serão encaminhados ao sindicato profissional, que prestará a devida assistência e orientações:

Nos termos da Convenção Coletiva, verifica-se que não há obrigatoriedade para que a homologação seja realizada perante o sindicato profissional, contudo, há previsão para que, mediante solicitação, os termos das rescisões sejam encaminhados ao sindicato para que este preste a devida assistência.

Deste modo, considerando a solicitação enviada pelo sindicato, recomendamos que a empresa envie o termo da rescisão contratual a entidade para a devida assistência e orientação.

Recebemos consulta complementar acerca do pagamento aos empregados nos domingos e feriados trabalhados com prévia autorização.

A Portaria 604/2019 não alterou a forma de pagamento dos domingos e feriados trabalhos, apenas ampliou os ramos das atividades que possuem prévia autorização para realização do trabalho nesses dias.

Portarto, o trabalho prestado em feriado, não compensado, deverá ser pago de forma dobrada. Isso porque, ainda que seja um dia normal de serviço para o funcionário que labore em escala 4×2 ou 5×2, imperativa se torna a adoção do entendimento consubstanciado na Súmula 146 do TST:

Súmula nº 146 do TST

TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Nos termos do entendimento jurisprudencial, via de regra, prestar serviços em domingos e feriados enseja o pagamento da remuneração em dobro, isto é, acrescido do adicional de 100%, salvo se for concedida folga compensatória DENTRO DA SEMANA, dentro de 7 dias.

Conclui-se que, os feriados não estão incluídos em tais regimes de compensação e, portanto, se o dia de trabalho da escala recair em feriado, o empregador deverá pagá-lo em dobro, salvo se conceder folga compensatória além daquela prevista na escala.

Recebemos consulta acerca do pagamento do adicional de insalubridade.

Nos termos do artigo 189 da CLT, são consideradas insalubres as atividades ou operações que exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados da natureza e da intensidade do agente:

Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

A insalubridade no ambiente de trabalho é caracterizada por meio de realização de perícia técnica, que concluirá se os equipamentos utilizados para a proteção dos trabalhadores são capazes de eliminar ou neutralizar os agentes insalubres, conforme estabelecido na NR 15, Anexo 13, do Ministério do Trabalho.

De todo modo, cabe ao empregador fornecer gratuitamente aos seus empregados os equipamentos de proteção individual (EPI’s), em perfeito estado de conservação e funcionamento, nos termos do artigo 166 da CLT:

Art. 166 – A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

Todavia, a simples entrega do EPI não é suficiente, fazendo-se necessário que a empresa exija o uso pelos empregados, bem como os treinem para o correto uso, fiscalizando se estão ou não sendo utilizados. O empregado que se negar a usar os EPI’s, estará cometendo falta passível de punição disciplinar.

Necessário observar que mesmo o empregador fornecendo EPI’s aos empregados, é possível incidir o adicional de insalubridade, tendo em vista que muitas vezes esses equipamentos não são capazes de neutralizar a insalubridade do ambiente, apenas reduzem os danos. Nesse sentido, inclusive, tem sido o entendimento majoritário da jurisprudência.

No caso de pintor, se o empregador fornecer equipamentos de proteção individual (EPI´s), fiscalizando o uso corretamente, estará desobrigado a pagar adicional de insalubridade.

Caso a empresa opte por ser conservadora, a cautela maior recomendada é que a empresa realize uma perícia técnica no ambiente de trabalho, a fim de verificar se existe ou não insalubridade e qual o grau da eventual insalubridade apurada, por meio da laudo técnico (LTCAT). Caso a empresa entenda pela não realização dessa perícia, em caso de eventual ajuizamento de reclamação trabalhista pelo empregado, provavelmente será requerida sua realização, quando então deverá ser comprovado o fornecimento, uso e fiscalização dos EPI´s pelo pintor.

Por fim, caso a empresa entenda pela realização de perícia técnica no ambiente de trabalho, não sendo detectada insalubridade ou sendo confirmado que o agente insalubre é neutralizado pelo uso de EPI’s, não haverá razão para a realização do pagamento de adicional aos empregados, com maior segurança.

Recebemos consulta acerca da possibilidade de parcelamento das verbas rescisórias.

O artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dispõe sobre as verbas rescisórias, estabelece que o pagamento deverá ser efetuado pelo empregador em até dez dias, a contar do término do contrato, sem qualquer menção acerca da possibilidade de parcelamento:

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.

  • 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.

Ainda, no mesmo artigo, há previsão expressa para aplicação de multa equivalente ao salário do empregado, caso o empregador não observe o prazo estabelecido no parágrafo 6º, transcrito acima:

  • 8° A inobservância do disposto no § 6° deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Medida provisória nº 89, de 1989)

Deste modo, considerando a ausência de previsão legal para parcelamento das verbas rescisórias, a prática do ato pelo empregador, ensejará o possível ajuizamento de reclamação trabalhista, pelo empregado, oportunidade em que será confirmada a prática do ato ilícito, ensejando o pagamento das multas previstas no parágrafo 8º, transcrito acima.

Nos termos do artigo 60, § 3º, da Legislação Previdenciária, em caso de doença, o empregado poderá se afastar do emprego, sem prejuízo dos salários, por até 15 dias consecutivos, situação em que o empregador fica obrigado a remunerar o empregado como se trabalhando estivesse:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. 

  • 3o Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

Ou seja, após 15 dias de afastamento, não havendo possibilidade de retorno ao trabalho, o empregado deve ser encaminhado ao INSS para realização de perícia, a fim de que seja constatada sua incapacidade para o trabalho. Após a perícia do INSS, sendo constatada a incapacidade, o empregado terá o contrato de trabalho suspenso a partir do 16º dia e passará a receber o auxílio-doença. Caso não reste constatada a incapacidade, o empregado será obrigado a retornar ao trabalho.

O atestado determina o afastamento do empregado por 14 dias, portanto, em tese, não há que se falar em garantia, haja vista ausência de previsão legal e/ou convencional para os casos de afastamento inferior a 16 dias.

Neste caso, recomendamos cautela, pois, conforme relatado, o empregado possui quadro depressivo e de ansiedade e, muito embora, em um primeiro momento as patologias não guardem relação com o trabalho, há chance de serem agravadas em razão do trabalho, ocasionando novos afastamentos, quando deverá ser encaminhado ao INSS.

Portanto, caso o empregado retorne ao trabalho após os 14 dias de afastamento, sem apresentar novo atestado, sendo de interesse da empresa a realização de sua demissão sem justo motivo, deverá encaminhá-lo ao médico do trabalho para avaliação de sua aptidão. Sendo positivo o retorno do médico, sem que haja ressalva acerca das supostas patologias do empregado, a empresa poderá proceder com a pretendida dispensa.

Por fim, cumpre alertá-los que, mesmo sendo declarada a aptidão pelo médico do trabalho, o empregado pode vir ajuizar reclamação trabalhista alegando dispensa discriminatória, por entender que seu estado de saúde não permitia a realização da dispensa. E pode alegar, também, em tese, que a doença teve origem em razão das condições de trabalho (metas, pressões psicológicas etc.), situação que será discutida no curso de eventual ação judicial, inclusive com realização de perícia técnica.

Recebemos consulta acerca da possibilidade de implementação de política para o recebimento do benefício da cesta básica.

A priori, cumpre informar que inexiste legislação que obrigue o empregador a conceder o benefício da cesta básica aos empregados. Todavia, necessário observar que o benefício pode ser instituído por meio de Acordo e/ou Convenção Coletiva, tornando sua concessão obrigatória.

No presente caso, conforme informado pela empresa, não há previsão em Norma Coletiva para concessão de cesta básica aos empregados, sendo que a concessão do benefício decorre de mera liberalidade do empregador.

Na hipótese de concessão da cesta básica por mera liberalidade do empregador, exatamente o caso apresentado, o benefício passou a integrar o contrato de trabalho, inclusive, com a realização de desconto em folha. Portanto, uma vez concedido, o benefício não poderá ser suprimido, tendo em vista se tratar de direito adquirido, sendo vedado ao empregador a alteração unilateral do contrato, que resulte em prejuízo ao empregado, conforme preconizado no artigo 468, da CLT:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Ante as considerações supra, ponderamos que, a criação de regras, neste momento, para concessão do benefício da cesta básica, poderá ensejar prejuízos à empresa, com possível ajuizamento de reclamações trabalhistas, caso o empregado entenda que teve seu direito lesado, em razão da implementação de nova política, já que, em determinadas hipóteses, poderá deixar de receber o benefício, que antes lhe era concedido por mera liberalidade.

Por fim, caso a intenção da empresa seja a redução de absenteísmos, poderá implementar algum tipo de benefício que sirva de incentivo aos empregados, sem que seja suprimido o benefício já concedido (cesta básica); por exemplo: implementar uma política para a concessão de uma cesta extra anual/semestral (produtos de limpeza ou higiene pessoal), aos empregados que não possuírem ausências injustificadas ou apresentarem o máximo de 3 atestados, por ano/semestre.

A priori, o artigo 477 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que dispõe sobre as verbas rescisórias, estabelece que o pagamento deverá ser efetuado pelo empregador em até 10 (dez) dias, a contar do término do contrato, sem qualquer menção acerca da possibilidade de parcelamento:

Art. 477. Na extinção do contrato de trabalho, o empregador deverá proceder à anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, comunicar a dispensa aos órgãos competentes e realizar o pagamento das verbas rescisórias no prazo e na forma estabelecidos neste artigo.

  • 6º A entrega ao empregado de documentos que comprovem a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.

No mesmo artigo há previsão expressa para aplicação de multa equivalente ao salário do empregado, caso o empregador não observe o prazo estabelecido no parágrafo 6º, qual seja, até 10 dias, para o pagamento das verbas rescisórias:

  • 8° A inobservância do disposto no § 6° deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora. (Incluído pela Medida provisória nº 89, de 1989)

Deste modo, considerando a ausência de previsão legal para parcelamento das verbas rescisórias, a prática do ato pelo empregador, ensejará o possível ajuizamento de reclamação trabalhista, pelo empregado, oportunidade em que será confirmada a prática do ato ilícito, ensejando o pagamento das multas previstas no parágrafo 8º, transcrito acima.

No tocante a divisão das férias, o artigo 134 da CLT prevê, como regra, a concessão de férias em período único; mas a nova redação do respectivo § 1º, após a Reforma Trabalhista, faculta sua concessão em até 3 períodos, desde que: a) haja concordância do empregado; b) um dos períodos não seja inferior a 14 dias corridos; c) não sejam, os demais períodos, inferiores a 5 dias corridos, cada um.

Art. 134 – As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1535, de 13.4.1977)

  • 1º Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a cinco dias corridos, cada um. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 13.7.2017)

Em nosso entendimento, a menção da lei à fruição de 14 dias corridos conduz à conclusão de que seriam 14 dias, no mínimo, de descanso efetivo, sem que se pudesse cogitar a “venda” proporcional de 1/3 do período, ou ainda a fruição inferior a 14 dias em um dos períodos, na forma pretendida pela empresa. Nessa hipótese, a fruição de período inferior aos 14 dias corridos desrespeitaria a intenção do legislador, no sentido de se proporcionar efetivo descanso ao empregado, havendo, inclusive, descaracterização da finalidade do instituto.

Deste modo, considerando os termos do artigo transcrito acima, entendemos ser inviável o fracionamento das férias em 03 períodos, de 10 dias cada um, na forma pretendida pela empresa.

Por fim, o pagamento das férias, do adicional de 1/3 (um terço) constitucional e do abono pecuniário (se houver), será proporcional aos dias de descanso, devendo ser realizado pela empresa em até 02 (dois) dias antes do início do gozo, momento em que o empregado dará quitação do pagamento em recibo, no qual deverão constar as datas de início e término do respectivo período, conforme estabelecido nos artigos 142 e 145, ambos da CLT:

Art. 142 – O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

 

Art. 145 – O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período.

Recebemos consulta complementar acerca da possibilidade do Microempreendedor Individual manter a contratação do jovem aprendiz.

A priori, cumpre frisar que micro e pequenas empresas não são obrigados a cumprir cotas. Além disso, o Microempreendedor Individual (MEI) só poderá realizar a contratação de um funcionário.

Nesse aspecto, cumpre destacar que todas as possíveis formas de contratação do empregado estão baseadas na CLT, portanto, com o jovem aprendiz não será diferente.

Desse modo, não há impedimento para que o MEI realize a contratação do jovem aprendiz, contudo, não poderá acumular outro funcionário, devendo, inclusive, ser realizada a devida anotação em sua CTPS.

Recebemos consulta acerca do pagamento da multa de 10% a mais do FGTS, no caso de rescisão contratual sem justo motivo, para a empresa optante pelo Simples.

A Lei Complementar nº 110/2001 instituiu a contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregados sem justa causa.

Nos termos da LC 110/2001, o empregador teria que pagar uma alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS durante a vigência do contrato de trabalho do empregado.

A Lei Complementar nº 123/2006 – Lei do Simples Nacional – estabelece que as pequenas e médias empresas estão amparadas a recolher unificadamente os seguintes tributos, através de guia única: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP, ICMS e ISS.

O art. 13, § 3º, da LC nº 123/2006, estabelece que estão dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional, conforme abaixo:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

  • 3º As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o artigo 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Ou seja, considerando os termos do art. 13, em tese, não seria possível exigir da micro empresa e da empresa de pequeno porte as demais contribuições instituídas pela União, salvo aquelas expressamente incluídas ou ressalvadas na lei.

Nesse sentido, inclusive, foi a recente decisão proferida pelo Juiz Federal Ronald de Carvalho Filho, nos autos da Ação Declaratória nº 5000643-79.2018.4.03.6123, onde restou concedida liminar a uma empresa optante pelo Simples Nacional, por considerar indevida a exigência do pagamento da multa de 10% do FGTS, trecho abaixo, inteiro teor anexo:

“Não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal [LC 123/06], nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresenta-se indevida”.

Importante destacar que a legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa ainda está em discussão no STF, que já reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa. Ainda, são poucas as decisões opostas à jurisprudência e precedentes do STJ e, segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a maioria das decisões são favoráveis à cobrança.

Portanto, considerando a existência de controvérsia acerca da legalidade da exigência pelos optantes do Simples Nacional, as empresas têm buscado se eximir da cobrança do adicional de 10% sobre o FGTS, pela via judicial.

Ante os esclarecimentos acima, o ideal seria manter o pagamento dos 10% sobre o FGTS nas demissões sem justo motivo, e pleitear a isenção deste pagamento pela via judicial, inclusive, a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos, caso haja, evitando, assim, prejuízos a empresa.

Recebemos consulta acerca da regularização de funcionário menor (16 anos).

Inicialmente cumpre informar que o aprendiz é empregado, portanto, estão presentes os requisitos essenciais da relação de emprego.

A particularidade do contrato de aprendizagem consiste em permitir o trabalho a partir dos 14 anos, pois, para os maiores de 14 e menores de 16 anos, somente é permitido o trabalho na aprendizagem.

A idade permitida para o contrato de aprendizagem é do maior de 14 e menor de 24 anos. Cumpre destacar, que esse limite máximo, 24 anos, não se aplica aos aprendizes com deficiência.

Nos termos do artigo 428, § 2º, da CLT, será garantido ao aprendiz, salvo condição mais favorável, o salário mínimo hora. Entende-se por condição mais favorável aquela fixada no contrato de aprendizagem ou prevista em Acordo e/ou Convenção Coletiva:

Art. 428 da CLT:

  • 2o Ao menor aprendiz, salvo condição mais favorável, será garantido o salário mínimo hora.

Cumpre informar que a Reforma Trabalhista não trouxe qualquer modificação no tocante a disciplina da aprendizagem.

O empregado com 16 anos de idade ou mais, poderá ser admitido (CLT), aplicando-se, nesse caso, todos os direitos e obrigações de um empregado maior de 18 anos de idade, desde que respeitadas as limitações desta forma de contratação.

Nos termos do artigo7º, XXXIII, da Constituição Federal, é proibido ao menor de 18 anos o trabalho noturno (das 22h00 às 5h00), em condições perigosas ou insalubres:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Além disso, o artigo 405 da CLT, estabelece que não será permitido ao menor o trabalho em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.

Portanto, a empresa que contratar menor de idade (16 a 18 anos) deverá fazê-lo na condição de empregado, assegurando-lhe todos os direitos trabalhistas e previdenciários, observando todos os encargos decorrentes da relação empregatícia.

A empresa também deve verificar se a função traz algum tipo de risco ao menor, a fim de evitar quaisquer prejuízos com a sua contratação.

Considerando as informações prestadas pela empresa, entendemos não haver impedimento para que o menor (16 anos) seja mantido como aprendiz, tendo em vista que a idade permitida para o contrato de aprendizagem é do maior de 14 e menor de 24 anos. Também não vislumbramos impedimento para que o menor (com mais de 16 anos) seja contratado como empregado (CLT), desde que o trabalho não seja realizado no período noturno, condições insalubres ou perigosas, ou em locais prejudiciais à sua moralidade.

Deste modo, fica à critério da empresa manter o menor como aprendiz ou contratá-lo como empregado celetista. Ressaltando, apenas, a necessidade de serem observadas as limitações desta última forma de contratação (CLT).

Recebemos consulta acerca do posicionamento da empresa em relação ao roubo dos computadores/equipamentos, em caso de eventual fiscalização.

A priori, em caso de eventual fiscalização, a empresa deverá apresentar o Boletim de Ocorrência, além de comprovação, pela empresa, de que todas as medidas foram adotadas, por exemplo: i) a instauração de investigação interna para apuração do ocorrido; ii) declaração formal da pessoa que faz a leitura no final do mês, no sentido de que o seu computador também foi roubado e não havia outro backup, além daquele que estava na máquina; A declaração pode ser realizada no próprio Boletim de Ocorrência, ou até mesmo em Cartório.

Geralmente as informações lançadas no ponto eletrônico, são enviadas para o software da ferramenta e para um espaço de armazenagem de dados em nuvem. Assim, quando necessário, basta acessar o software e emitir os relatórios com datas, horários e horas trabalhadas comuns e extras já totalizadas.

No presente caso, considerando a informação de perda das informações, recomendamos que a empresa proceda à instauração de investigação interna com o intuito de documentar e demonstrar, tanto aos órgãos fiscalizadores, caso necessário, como aos empregados, que foram adotadas todas as medidas para apuração dos fatos.

No tocante ao curto da central de alarme/pico de energia, recomendamos a realização de investigação interna, por meio de perícia por algum engenheiro elétrico ou eletricista, ou até mesmo algum laudo técnico da área de segurança, formalizando a perda dos dados.

Por fim, recomendamos que a empresa requeira aos empregados que possuam, a apresentação dos comprovantes de marcação do ponto gerados pelo equipamento, referente ao período em comento, a fim de possibilitar o pagamento de eventuais horas extraordinárias.